RESPONSABILIDAD CIVIL DEL INTERMEDIARIO EN EL ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL INTERMEDIARIO

EN EL ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES

JUAN PABLO MONTOYA PALACIO

Anteproyecto de trabajo de grado para optar al título

de Magister en Derecho

Asesor Temático

FERNANDO MORENO QUIJANO

Abogado

UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

FACULTAD DE DERECHO

MEDELLÍN

2011

CONTENIDO

1. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL INTERMEDIARIO

EN EL ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES

1.1.        PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

2.     FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

3.     HIPÓTESIS

4.     OBJETIVOS

4.1.        OBJETIVO GENERAL

4.2.        OBJETIVOS ESPECÍFICOS

5.     JUSTIFICACIÓN

6.     MARCO DE INVESTIGACIÓN

6.1.        MARCO TEÓRICO

6.1.1.   LA RESPONSABILIDAD CIVIL

6.1.2.   LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL

6.1.3.   EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

6.1.4.   LA INTERMEDIACIÓN COMERCIAL

6.2.        MARCO CONCEPTUAL

6.3.        MARCO NORMATIVO

7.     DISEÑO METODOLÓGICO

BIBLIOGRAFÍA

1. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL INTERMEDIARIO EN EL ARRENDAMIENTO

DE INMUEBLES

1.1.        PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

El objeto de la investigación que se pretende desarrollar, está comprendido por las instituciones de la responsabilidad civil de cara al ejercicio de la actividad de intermediación en la celebración de contratos de arrendamiento, abordando de forma muy puntual la actividad comercial de las conocidas en nuestro medio como agencias de arrendamiento.

Existen grandes y completos trabajos académicos referidos a las instituciones de la responsabilidad civil, cobrando especial interés una propuesta que se focaliza en los fenómenos de la responsabilidad civil de tipo contractual, que pueden suscitarse en materia de intermediación en el arrendamiento de bienes inmuebles.

La teoría de la responsabilidad civil encierra aspectos particulares que  dependiendo de un determinado marco contractual, dan lugar a consecuencias jurídicas en virtud de las cuales, quien causa daño a un tercero en forma ilícita, está obligado a repararlo; por tanto se aborda en este sentido, la relación entre el arrendatario y el intermediario, y entre este último y quien delega la función de arrendar el inmueble. 

El problema de la responsabilidad civil del intermediario en la celebración de contratos de arrendamiento, implica resolver y puntualizar necesariamente sobre la naturaleza de los vínculos obligacionales, es decir, determinar si se trata entre otros aspectos, de obligaciones de medio, fin o resultado y al mismo tiempo que consecuencias surgen para las partes.

Atender el interrogante de cómo se aplican las instituciones de la responsabilidad civil a los intermediarios, bien se trate de un asesor inmobiliario particular, o una  agencia de arrendamiento; y a los arrendatarios que en muchas ocasiones inciden causalmente en los daños reclamados, son aspectos que se abordaran con total rigurosidad, permitiendo estructurar un apartado de la responsabilidad civil de la actividad inmobiliaria, que aún no mira al campo de los contratos de arrendamiento como una de sus expresiones.

2.     FORMULACIÓN O DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

El objeto y marco de obligaciones en que deben moverse los sujetos en una determinada relación contractual, permite que existan relaciones más propensas a la configuración de fenómenos de la responsabilidad civil, tal y como se presenta en el contrato de transporte, en el contrato de prestación de servicios médicos, en el contrato de obras civiles, etc., sin embargo, existen algunas relaciones contractuales que han suscitado poco interés desde el punto de vista de la responsabilidad civil.

La doctrina especializada sobre la materia suele hacer completos análisis acerca de la teoría de la responsabilidad civil contractual. En algunos casos este análisis se extiende al estudio de ciertos contratos, que dadas sus condiciones particulares ameritan profundos desarrollos. No obstante, regulaciones como el contrato de arrendamiento están cargadas expresamente de instituciones referidas o relacionadas con la responsabilidad civil, y los desarrollos doctrinales para explicar estos fenómenos de cara a casos concretos, son prácticamente inexistentes. 

Tratadistas como Tamayo Jaramillo, reconocen de alguna forma este vacío y afirman sobre el particular que “el programa sobre la responsabilidad contractual debiera contener el análisis de cada uno de los diferentes contratos”[1].

Los vínculos contractuales que en materia de arrendamiento tienen lugar en la actualidad, presentan una cierta nota de complejidad, pues no solo se trata de la ejecución o materialización de los elementos estructurales y mínimos que permiten predicar su existencia, sino que además, se trata de una figura ampliamente ejecutada a nivel comercial, como actividad de negocio y de explotación económica.

La situación problemática no surge tanto de la configuración de los elementos estructurales del contrato, analizados desde la teoría del negocio jurídico, sino de cómo se aplica la responsabilidad civil, a aquellos daños que pueden surgir como consecuencia del auge comercial de la celebración de contratos de arrendamiento, a través de agentes inmobiliarios que no siempre son expertos o profesionales en esta materia. 

No solo se trata de la celebración de contratos de arrendamiento típicos sobre  inmuebles para ser destinados por ejemplo a vivienda; los avances del mercado y las exigencias industriales demandan contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles de características especializadas, tales como redes de datos, condición portante de pisos, redes contra incendio, altura de techos, etc., es decir, condiciones que, necesariamente han dado lugar a la presencia de agentes especializados que direccionen la celebración del contrato de arrendamiento.

La presencia del intermediario en la celebración de contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles, trae de la mano la necesidad de auscultar acerca de los principios que rigen esta actividad, de cara a los fenómenos de la responsabilidad civil de los profesionales. El tema no se agota en una responsabilidad contractual generada por el incumplimiento puro y simple del contrato, cumplimiento moroso o defectuoso, se trata además, de conjugar la responsabilidad del agente profesional y el cumplimiento de las obligaciones de información, consejo e instrucción.

Cuantiosas pérdidas económicas asumidas por propietarios de inmuebles y arrendatarios, como consecuencia de desafortunadas intervenciones de agentes inmobiliarios para la celebración de contratos de arrendamiento; ameritan una profunda revisión de cómo se aplica la responsabilidad civil de cara al contrato de arrendamiento y el contrato de mandato o administración, en virtud del cual actúa el agente intermediario profesional en la materia. Consideramos además, que existen unos principios generales cuyo contenido particular debe guiar la actividad del profesional inmobiliario, y su incumplimiento o desconocimiento, generan la reacción o puesta en funcionamiento de las instituciones de la responsabilidad civil contractual, y sobre los cuales es indispensable sentar una serie de reflexiones.

La teoría clásica de los contratos y concretamente del arrendamiento, centra alguna importancia en el régimen de reparaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, pero no ahonda en el ejercicio académico de tratar el tema desde las consecuencias que se derivan de no dar cumplimiento a dicho régimen, y las instituciones de la responsabilidad civil de naturaleza contractual aplicables. 

La problematicidad del tema implica abordar como ya lo hemos dicho, no solo la estructura del contrato de arrendamiento, sino además, aquella figura del intermediario, revisando de forma muy puntual su regulación comercial de cara al artículo 1262 y el artículo 1340 del Código de Comercio, pues no siempre el intermedio termina ostentando la calidad de arrendador, sino de corredor inmobiliario, al poner en contacto a las personas que finalmente celebran el contrato de arrendamiento.

De esta forma, se tendrá que concluir acerca de cómo se aplican los límites de la responsabilidad civil contractual que en materia de arrendamientos pueden ser imputables al arrendatario, al agente intermediario cuando actúa como arrendador o como corredor, y al propietario. Los contratos de arrendamiento y encargo de administración para arrendar, establecen cláusulas eximentes de responsabilidad civil de los agentes intermediarios, siendo necesario determinar además, hasta qué punto no se trata de cláusulas abusivas y contratos puramente de adhesión.

3.     HIPÓTESIS    

La hipótesis de trabajo bajo la cual pretendemos desarrollar esta propuesta investigativa, está encaminada a demostrar el desconocimiento de las instituciones de la responsabilidad civil contractual, en materia de celebración de contratos de arrendamiento a través de agentes inmobiliarios.

En armonía con la anterior hipótesis que puede considerarse como central, demostraremos la importancia, de que los agentes intermediarios en la celebración de contratos de arrendamiento, deben ser conocedores de los aspectos normativos, riesgos, ventajas y desventajas en la forma cómo han de celebrarse dichos contratos y en general su obligación de precaver la configuración de fenómenos de la responsabilidad civil, por mal asesoramiento en la etapa precontractual, contractual y aún posteriores o subsiguientes a la terminación del contrato.

4.     OBJETIVOS

4.1.        Objetivo General:

ü  Identificar las implicaciones jurídicas de la intermediación de asesores inmobiliarios, en la celebración de contratos de arrendamiento, de cara a las instituciones de la responsabilidad civil contractual. 

4.2.        Objetivos Específicos:

ü  Identificar las instituciones de la responsabilidad civil contractual, en relación con la normatividad vigente en materia de contratos de arrendamiento.

ü  Identificar la incidencia jurídica del agente inmobiliario, en la celebración de contratos de arrendamiento y la configuración de fenómenos de la responsabilidad civil. 

ü  Identificar los principios y nivel de experticia que debe guiar la actividad de intermediación inmobiliaria, como presupuesto necesario para precaver la configuración de fenómenos de la responsabilidad civil. 

5.     JUSTIFICACIÓN

Con el desarrollo de esta propuesta se pone a disposición tanto de conocedores y expertos en la materia, como del gremio de agentes inmobiliarios, un estudio detallado de los fenómenos de la responsabilidad civil, en la que las llamadas obligaciones de información, concejo e instrucción, las calidades de sujetos que se promocionan como expertos o profesionales en una determinada materia y otras cuestiones que se podrán apreciar con detalle, cobran especial importancia para precaver cuantiosos litigios y dilucidar un escenario cuya actividad comercial es compleja y delicada.   

La complejidad de las relaciones comerciales que abordan los intermediarios en arrendamiento de inmuebles, hace valioso un estudio pormenorizado de la responsabilidad civil, derivada no solo del contrato de arrendamiento y el contrato de mandato comercial, sino además, de una mala práctica en la intervención y asesoría para la ejecución de la negociación inmobiliaria.

La propuesta surge y se expone bajo criterios de prioridad, dado el auge de agentes inmobiliarios dedicados a esta actividad, su novedad y oportunidad que puede explicarse a partir de los escasos estudios que existen en nuestro medio sobre la materia.

Una mirada detenida por ejemplo, sobre los siguientes artículos se torna interesante y demuestra la pertinencia del tema, siempre que la propuesta sea desarrollada a profundidad y teniendo en cuenta la presencia del agente que se promociona en el mercado, como experto o profesional en esta área.

Los artículos 1983 y 1984 del Código Civil, prescriben expresamente todo un escenario de la responsabilidad civil por el hecho propio, por la culpa de los agentes o dependientes, otorgando al arrendatario la prerrogativa del desistimiento del contrato, pero además con indemnización de perjuicios. Adicionalmente, dichas normas reiteran la teoría de la causa extraña como defensa útil o remedio del sujeto al cual se le imputa el daño.

Por su parte los artículos 1986, 1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 del Código Civil, establecen consagraciones sobre la indemnización de daños en sus modalidades de lucro cesante, daño emergente y no solo en favor del arrendatario, sino del arrendador. Efectivamente, se ha hablado del derecho a la indemnización que encierran las hipótesis o supuestos de hecho que recogen las normas citadas, pero en realidad muy poco se ha dicho de la naturaleza del daño, el régimen de culpa y en general su estrecha relación con la teoría de la responsabilidad civil contractual.

Aclaramos además, que en la regulación sobre las obligaciones del arrendatario, el régimen de expiración del arrendamiento de cosas, en las reglas particulares al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, en las reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos, en el Código de Comercio en el artículo 522, en la Ley 820 de 2003, existe toda una aplicación de la responsabilidad civil contractual, sobre la cual vale la pena realizar un estudio detallado, determinando la incidencia y participación del agente inmobiliario.

Centrar, concretar y tratar pormenorizadamente el tema del agente inmobiliario dedicado al arrendamiento de inmuebles, desde la perspectiva de las instituciones de la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil del profesional, constituyen una propuesta novedosa, pues a la hora de concretarse una situación dañosa, los interrogantes acerca de quién asume la reparación del daño son grandes.

Identificar, reconocer y descifrar diáfanamente la aplicación de la responsabilidad civil en materia de contratos de arrendamiento y la participación de los agentes inmobiliarios como sujetos intermediarios, arrojará nuevos elementos que justifican y ayudan a estructurar propuestas de modificación legislativa del contrato de arrendamiento en el Código Civil, además de reflejar la necesidad de intervenir estatalmente con mayor incidencia, la actividad de intermediación en este campo comercial, pues la Ley 820 de 2003, apenas si hizo una ligera referencia a este tema.

El desconocimiento de temas como el que se pretende abordar en esta investigación por parte de agentes inmobiliarios – agencias de arrendamiento- agremiadas o no, a través de las lonjas de propiedad raíz, es de proporciones complejas y ni que decir del mercado que se desarrolla informalmente. Difundir los resultados de una investigación de estas calidades, seguramente será bien recibido por quienes se dedican comercialmente a esta actividad.

Exponer este tema desde un escenario académico y bajo la rigurosidad de la teoría de la responsabilidad civil, es una situación que por sí sola se justifica, habida cuenta de la inexistencia de su tratamiento frontal por parte de los estudiosos del derecho.

Finalmente, debemos indicar que el argumento de mayor justificación de esta propuesta, se relaciona con “la escasa atención que a nuestra doctrina a merecido la responsabilidad en los contratos de arrendamiento”, argumento original de la Doctora María del Carmen Luque Jiménez, que plasma en su obra “Responsabilidad Contractual y Extracontractual en los Arrendamientos Urbanos”, y del que nos apropiamos con todo respeto y reconocimiento, pues su contundencia es incuestionable.

6.     MARCO DE INVESTIGACIÓN

Este acápite metodológico se desarrollará en sus modalidades teórica, conceptual y normativa. 

6.1.        MARCO TEÓRICO:

El tema objeto de estudio, desarrolla básicamente las siguientes instituciones jurídicas: i) la responsabilidad civil; ii) la responsabilidad civil del profesional; iii) El contrato de arrendamiento y iv) la intermediación comercial. Procedemos entonces a exponer teóricamente los argumentos, instituciones y conceptos considerados como necesarios en esta investigación.

6.1. 1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Para efectos de ser concretos y no divagar en temas sobre los cuales existe una mediana unanimidad en el derecho nacional y foráneo, nos apoyaremos en reconocidos doctrinantes. Lo primero que debemos conceptuar es qué vamos a comprender por responsabilidad civil, para lo cual traemos a referencia en forma textual, por su puntualidad ilustrativa la siguiente cita:

La responsabilidad civil es la obligación de responder ante la justicia por un daño, y de reparar sus consecuencias indemnizando a la víctima. Su objetivo principal es la reparación, que consiste en restablecer el equilibrio que había sido roto, por el autor del daño, entre su patrimonio y el de la víctima; presenta también, un aspecto preventivo (que conduce a los ciudadanos a actuar con prudencia, a fin de evitar el compromiso de su responsabilidad). La responsabilidad civil permite también diluir la carga de un daño, cuando es inequitativo que este sea soportado por quien lo ha causado (por la vía de la Seguridad social y del Seguro). Finalmente la reparación conlleva un aspecto punitivo (de pena privada), especialmente cuando una indemnización es concedida a la víctima de un daño moral, pese a que el dolor no es apreciable en dinero[2].

Es evidente que la teoría de las obligaciones, es de vital comprensión en este cometido académico, e igualmente que la génesis de un vínculo o relación obligacional puede tener origen en el acto jurídico o en el hecho jurídico. En este caso concreto, se hace especial énfasis como bien lo expone el doctor Tamayo Jaramillo[3], en los hechos jurídicos que recogen o implican no solo el incumplimiento de contratos válidamente celebrados, sino, el incumplimiento de obligaciones derivadas de cuasicontratos, hechos ilícitos como aquel que se genera por ejemplo de no atender las obligaciones alimentarias, al igual que también pueden tener génesis en el delito, el cuasidelito o de la responsabilidad objetiva, como manifestación del deber de prudencia de no causar daño a terceras personas.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad civil se entiende como una manifestación de hechos ilícitos, que generan la obligación de indemnizar los daños causados al materializarse la conducta reprochable, es decir, que el título o fuente jurídica en virtud del cual se indemniza, es la misma responsabilidad civil.    

Por su parte los profesores Valencia Zea y Ortiz Monsalve[4] en su excelente tratado de las obligaciones, se refieren a la noción de la responsabilidad civil como aquella consecuencia de reparación, que se hace imputable al sujeto que causa un daño, sin que medie causa que justifique su conducta. Bajo tal razonamiento, es comprensible el entendimiento de la responsabilidad civil como una obligación de reparación, de tal suerte, pueden presentarse eventos o casos en los cuales, el sujeto sea causalmente quien genera el daño desde el punto de vista factico o del fenómeno material, pero no estar obligado a repararlo por la configuración de alguna situación que lo exonere.

De lo recopilado hasta el momento podemos inferir que, la responsabilidad civil como institución jurídica guarda una estrecha relación con la teoría de las obligaciones, e implica además, la presencia de por lo menos dos sujetos, uno de ellos responsable de la comisión de una conducta reprochable y atentatoria de la esfera patrimonial o moral del otro sujeto parte de la relación; de donde surge necesariamente la necesidad de precaver o atender dicho daño, mediante el mandato impositivo de su reparación.

Sin embargo, la concepción de la responsabilidad civil según ha quedado dicho, presenta presupuestos diferentes según el tipo de vínculo que se configura entre el sujeto causante del daño y quien lo padece, es decir, la obligación de reparar o indemnizar, puede tener como causa el incumplimiento de obligaciones contractuales, caso en el cual debemos desarrollar una teoría de la responsabilidad civil contractual; o en caso de no mediar un vinculo de tales características, la responsabilidad será aquella denominada como civil extracontractual o aquiliana, esta clasificación ha sido la más socorrida y utilizada en materia jurídica. Hoy la doctrina “acepta sin mayor dificultad la precontractual y algunos insisten en una nueva clase que denomina poscontractual”[5]   

Responsabilidad Contractual y Responsabilidad Extracontractual. Nuestro Código Civil regula a partir del artículo 1602 y hasta el 1617, toda una teoría referente o relativa al incumplimiento de las obligaciones derivadas de los  contratos (incumplimiento puro y simple del contrato, cumplimiento moroso o defectuoso), caso en el cual hablamos de responsabilidad civil contractual. Por su parte el articulado comprendido entre el 2341 y el 2360, desarrolla lo propio respecto de los daños inferidos a derechos absolutos que no hacen parte de un vínculo privado, y decimos en consecuencia que se trata de una responsabilidad civil extracontractual.

La clasificación suele ser atractiva para el desarrollo de una postura doctrinal de temas referidos a la responsabilidad civil, sin embargo, hay quienes optan por afirmar que no hay lugar a dicha división, y que basta, simplemente con predicar una teoría de la responsabilidad civil, cuyo cometido es lograr la reparación del daño causado sin justificación alguna, bien sea este consecuencia del desconocimiento de obligaciones contractuales, o de atentados escuetos a derechos superiores y absolutos de los sujetos asociados.

En la obra del profesor Philippe Le Tourneau[6], se evidencia un completo tratamiento de la teoría de la responsabilidad civil, la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por el hecho ajeno, sin embargo, finalmente reserva un espacio para la teoría que califica o denomina como el desfallecimiento contractual, pues no comparte la denominación clásica de responsabilidad contractual y termina por concluir sobre la necesidad de un estudio común, sobre la presencia del daño y un nexo de causalidad. 

Es importante precisar que efectivamente existe una frontera común entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual, tal situación se evidencia en la necesaria presencia de un daño o perjuicio, y un nexo de causalidad que vincule o permita asociar a aquel, la conducta de un sujeto sometido al  juicio o reproche de responsabilidad. A pesar de la contundencia de la anterior afirmación, los fenómenos dañinos que dan lugar a la responsabilidad civil, presentan especiales matices relacionados con la prescripción, la capacidad jurídica de los sujetos, la aplicación de la teoría de la culpa, las condiciones de indemnización, la reparación del daño, etc.[7]

Indudablemente el tema no ha sido pacífico y ahondar en el mismo, desborda las consideraciones de la formulación de esta propuesta investigativa o primera etapa. Es importante resaltar para efectos de definir una postura académica clara y contundente, que uno de los grandes sustentos teóricos sobre los cuales habrá de llevarse a cabo esta propuesta de investigación, están relacionados con la obra de la profesora María del Carmen Luque Jiménez, que pone al servicio de la comunidad académica los resultados de su tesis, que le permitió obtener con la máxima calificación el Doctorado Europeo en Derecho y que titula “Responsabilidad Contractual y Extracontractual en los Arrendamientos Urbanos”[8]. 

Esta claridad se hace necesaria, pues la Doctora Luque Jiménez, dedica un interesante apartado de su trabajo a demostrar como el contrato de arrendamiento, puede dar lugar a la configuración de situaciones en las cuales, concurren la responsabilidad civil contractual y aquiliana. En consecuencia, este tema tendrá reservado su espacio y un completo tratamiento en la investigación.

En consonancia con lo dicho, ahondaremos en algunos otros conceptos de la RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL, mismos que se tornan indispensables para lograr un desarrollo armónico del tema.

Tal y como se manifestó en líneas precedentes, nuestro Código Civil de clara inspiración francesa, establece en su artículo 1602 que, el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, aspecto del cual concluimos necesariamente que se trata de una manifestación de voluntad calificada y comparable por el propio legislador con la ley misma.

El marco de obligaciones que vincula a las partes, no solo se circunscribe a aquellas obligaciones típicas que se desprenden del contrato celebrado, sino además, a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella (Art. 1603 C.C.) 

Lo dicho, que corresponde más a los planteamientos desarrollados con absoluta solvencia por la teoría de las obligaciones, es la base sobre la cual descansa la estructura del incumplimiento contractual generador de responsabilidad civil, ya se trate de incumplimiento pleno o total; incumplimiento defectuoso o incompleto respecto de las prestaciones inicialmente pactadas, o incumplimiento generado por mora o tardanza injustificada.  

Finalmente, el elemento culpa lo podemos apreciar en el inciso primero de artículo 1604 del Código Civil, mismo que concuerda perfectamente con el artículo 63 de la misma normatividad y que distingue una clasificación tripartita de la culpa. Sin embargo, igualmente debe resaltarse que no se trata de un tema pacífico entre los estudios del tema, pues dicha clasificación se torna contradictoria con otras disposiciones del Código Civil y es más bien el resultado, de una incorporación que el señor Andrés Bello, realizó acríticamente de los trabajos de Pothier[9]. 

Bajo las consideraciones expuestas, podemos afirmar que la responsabilidad civil contractual, requiere necesaria y mínimamente la conjugación de las instituciones del contrato, el incumplimiento de las obligaciones pactadas y un sujeto del cual pueda predicarse la comisión u omisión de una acción sustentada en la culpa y generadora del daño por el cual se demanda.

De los elementos o instituciones jurídicas que mencionamos, el tema de la culpa, es del resorte exclusivo de la responsabilidad civil y las consideraciones formuladas por la doctrina son amplias en su contenido; el Doctor Tamayo Jaramillo[10], plantea un estudio de la responsabilidad contractual según la carga de la prueba de la culpa, señalando que en algunos eventos esta se presume y en otros corresponde al demandante probar el grado de culpabilidad. De allí entonces, el arraigado desarrollo de la teoría de las obligaciones de medio y obligaciones de resultado, pues esta clasificación ajena a nuestra legislación civil, ha permitido con algún grado de certeza, definir los límites de responsabilidad a que se someten las partes al momento de celebrar un contrato.  

Una posición contraria la encontramos en la disertación sobre “la adaptación de la teoría de las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado en el derecho colombiano” de la profesora Martinez Cárdenas[11], que tras el análisis del funcionamiento de dichas instituciones en nuestro medio, desde su incorporación en la década del 30 por parte de la Corte Suprema de Justicia, concluye sobre la conveniencia de volver a la clasificación tripartita de la culpa, pues de esta forma se puede lograr “la supresión para el deudor de la ventaja que le proveía la previsión del daño contractual, ya que en caso de “fatue lourde” o culpa  grave, el deudor debe responder hasta de los daños imprevisibles”[12].

6.1.2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL

La ubicación de la responsabilidad civil del profesional dentro de las categorías clásicas de responsabilidad contractual y extracontractual, no es absoluta, ya que  pueden presentarse hipótesis que permiten la aplicación bien de uno u otro régimen según se trate.

Sin embargo, la configuración del hecho ilícito es trascendental para poder constituir el juicio de responsabilidad de quien se promociona o exhibe como un profesional de una determinada rama del comercio. En este caso el incumplimiento de las llamadas obligaciones del profesional, no solo debe analizarse desde la óptica o perspectiva de los códigos de comportamiento o buena praxis a que obliga una determina actividad, pues en muchas oportunidades la naturaleza de determinados contratos o vínculos comprenden obligaciones que podríamos llamar tácitas y que encuentran su fundamento en la buena fe y confianza que deposita un sujeto incauto, en quien se dice experto. “El juez debe escrutar el contrato para determinar en la especie, no solamente a qué y cómo se comprometió expresamente el profesional, sino también a qué lo obliga la buena fe”[13].   

Pareciera existir una ligera tentación de calificar la responsabilidad civil del profesional, como una responsabilidad de naturaleza contractual, siempre ligada a la materialización de un contrato y la visualización de un deudor y un acreedor. Sin embargo, las complejidades de los actuales mercados, relaciones de comercio, y la indudable incidencia que pueden tener los agentes profesionales en cualquier área económica, permiten predicar la existencia de obligaciones frente al público en general. Indudablemente, se trata de una cuestión novedosa en donde quizás los casos no sean muchos, pero si muy importantes como seria “la obligación de información frente a todo cliente eventual (obligación precontractual) y la obligación de seguridad”[14].

Todo el tema referente a la responsabilidad civil del profesional, se tratará en concordancia con las obligaciones del intermediario en la celebración de contratos de arrendamiento y de forma muy especial con las actividades comerciales que despliegan las conocidas en nuestro medio como agencias de arrendamiento.

6.1.3. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO       

Es interesante resaltar que el contrato de arrendamiento no surge en el Derecho Romano como una modalidad contractual autónoma, ya que esta en realidad corresponde al desarrollo y desprendimiento que se dio, a partir del contrato de compraventa.

La figura se conoció con el nombre de llevanza, transformada posteriormente a la de locatio, que significa locación, arriendo, alquiler; asociada luego a la locatio conductio, para significar arrendamiento pero considerado tan solo desde el punto de vista del inquilino o arrendatario. En este orden siguieron varios términos: locatio condictio operarum 8arrendamiento se servicios), locatio operis (arrendamiento de obra), locatio rei (arrendamiento de cosas), locatio conductio piscatus (arrendamiento de pesca en una determinada región, cuya renta percibía el Estado) y el locatio conductio agri vectigalis (arrendamiento del ager vectigalis, es decir, del que recae sobre bienes de corporaciones públicas y, en ocasiones sobre tierras del estado).

(...) la locatio conductio fue adquirieno autonomía, para llegar a entenderse como una especie de cesión o desprendimiento bien para el goce de una cosa, de la prestación de un servicio, o de una obra, e incluso para la prestación de un trabajo. Para nuestro caso, importa la locatio conductio rei, valga decir, el arrendamiento de una cosa, a través del cual se entregaba la cosa al arrendatario y este reconocía una renta periódica por la utilización o goce de la misma.

(...) necesario es advertir que el Código Francés adopta el criterio romano de arrendamiento de cosas y de obra (...). Pero mucho más obediente a los principios del Derecho Romano fue el Código Civil Chileno, el cual acoge la triple clasificación, valga decir, arrendamiento de cosas, servicios y obra. Ahora bien, como la codificación colombiana es un simple calco de la chilena, es de esperar que nuestro Código Civil se refiera a tal clasificación[15].

Digamos entonces que el contrato de arrendamiento se define como aquel, en virtud del cual un parte llamada o denominada arrendador, concede el uso y goce de un bien mueble o inmueble, a un sujeto denominado arrendatario, quien a su vez tiene la obligación principal de pagar un canon o renta, como contraprestación por dicho uso y goce. Los elementos académicos, teóricos y técnicos que pueda encerrar esta figura se trataran en la medida que el desarrollo de la investigación lo amerite, pues de lo contario se corre el riesgo de repetir aspectos pacificados en torno a este contrato.                

6.1.4. INTERMEDIACIÓN COMERCIAL

La intermediación comercial corresponde a una institución jurídica de común aplicación y aceptación en el mundo de los negocios, tiene su razón de ser en múltiples aspectos como los señalados por Bonivento Jiménez[16] y que hacen referencia a las imposibilidades físicas para atender personalmente negocios cuya celebración, perfeccionamiento y ejecución, pueden darse en cualquier parte del mundo y en lapsos de tiempo reducidos, que impiden la presencia física del sujeto que contrata. Igualmente, existen razones de tipo jurídico que llevan o conducen a la intermediación, además de la necesidad de buscar sujetos idóneos, calificados y profesionales que garantices una buena praxis en el desarrollo de la labor encomendada.

El mismo doctrinante Bonivento, como preámbulo a su obra de la intermediación en materia comercial, da cuenta de una figura muy peculiar que puede considerarse la génesis de la intermediación, o representación comercial. Se trata del nuncio, encarnado por aquellas personas que delegadas para servir como puente comunicante en la celebración de un determinado negocio. Se trata entonces, de un personaje que si bien es cierto no está facultado  para la toma de aquellas decisiones trascendentes en la celebración del contrato, su participación se torna necesaria en aras de garantizar la comunicación de las expectativas y propósitos de quienes se obligan contractualmente.

Con el desarrollo de la figura del nuncio y muy seguramente de la mano de los avances en materia comercial, la representación como institución jurídica alcanzó trascendencia y la participación de estos sustitutos ya no se limitó a servir como simple medio de transmisión de las condiciones contractuales, sino realmente como sujetos con incidencia en la fijación de las condiciones negóciales.  

De tal forma, encontramos todo un desarrollo de la representación a partir de lo normado por el artículo 1506 del Código Civil, que consagra lo que ha denominado la doctrina como estipulación para otro, en donde representante y representado comparten los efectos y consecuencia del acto celebrado. Pero igualmente, encontramos una variable de la representación en la que los efectos del acto celebrado se radican en el representante y será a través de un nuevo acto que dichos efectos se puedan trasladar al representado, se trata entonces de todo el tema de la cesión de contratos y que la doctrina conoce y explica como representación indirecta o impropia. 

Finalmente, encontramos una modalidad de la representación absolutamente especializada en términos de sus efectos, pues estos siempre se radican en cabeza del sujeto representado, pues la negociación se celebra en su nombre.

En consecuencia, la intermediación comercial es un fenómeno legalmente radicado en nuestro Ordenamiento Civil y Comercial, del que debemos mencionar existen una serie de contratos especializados tales como la comisión, la preposición, la agencia comercial, el corretaje entre otros. Será entonces referencia obligada determinar la modalidad contractual de los intermediarios o agencias de arrendamiento en aras a estructurar a partir de sus obligaciones cómo aplican las instituciones de la responsabilidad civil ante sus eventuales incumplimientos.  

     

6.2.        MARCO CONCEPTUAL 

Los términos o palabras clave que serán utilizadas a lo largo de esta propuesta investigativa, tienen una estricta correspondencia con el marco teórico que se ha esbozado, pero además, con instituciones jurídicas propiamente dichas. Se trata entonces de los siguientes términos:

PALABRAS CLAVE
ü  Responsabilidad civil contractual y extracontractual	ü  Contrato de arrendamiento
ü  Contrato de mandato comercial	ü  Contratos de intermediación
ü  Culpa civil	ü  Daño
ü  Nexo de causalidad	ü  Obligaciones
ü  Indemnización	ü  Agencias de arrendamiento

6.3.        MARCO NORMATIVO:

La propuesta investigativa se limita al estudio de la responsabilidad civil del intermediario en la celebración de contratos de arrendamiento, en el marco del Ordenamiento Jurídico Colombiano.

Se hará una especial revisión y constante referencia a normas del Código Civil, con un especial énfasis al Libro Cuarto, Título XXVI, referente este último al contrato de arrendamiento. Es importante aclarar que el Código Civil en materia de contrato de arrendamiento, sienta las bases generales sobre las cuales tiene lugar y aplicación esta modalidad contractual; de dicha normatividad solo nos enfocaremos en el contrato de arrendamiento que tiene por objeto, bienes inmuebles.

Igualmente, será objeto de estudio el Libro Tercero del Código de Comercio, en los artículos relativos o referentes al contrato de arrendamiento en materia comercial.

Finalmente, debemos hacer referencia obligada al tratamiento de la Ley 56 de 1985 y 820 de 2003, normas especializadas sobre el arrendamiento de bienes inmuebles con especial destinación para vivienda urbana. 

7.     DISEÑO METODOLÓGICO  

La metodología que se pretende aplicar en el desarrollo de esta investigación, necesariamente conlleva a la aplicación de una técnica documental, que permite abordar el material bibliográfico que desarrolla los temas relacionados con el objeto de estudio. Este cometido deberá a su vez, apropiarse de las herramientas que brinda la hermenéutica jurídica para auscultar entre la teoría de la responsabilidad civil, la teoría de los contratos y la intermediación comercial, los elementos teóricos que diluciden el funcionamiento de la responsabilidad civil en materia de arrendamiento de inmuebles.

La aplicación de un método explicativo será de valiosa ayuda para lograr el desarrollo y cumplimiento de los objetivos trazados, dando respuesta al cómo se aplica y cómo funciona la responsabilidad civil en materia de contratos de arrendamiento sobre inmuebles, en los cuales exista una participación de agentes intermediarios.       

Para llegar a la respuesta de cómo funciona y cómo se aplica la responsabilidad civil en los términos de la hipótesis planteada en este documento, igualmente deberán aplicarse razonamientos inductivos que permitan a partir del estudio de casos concretos, llegar a propuestas generales que puedan exponerse como instituciones genéricas. Pero igualmente, no podemos despreciar una mirada deductiva del tema, pues las panorámicas globales que se concretan en casos especiales, suelen ser útiles para dar cuenta de instituciones tan amplias como la responsabilidad civil, los contratos y la intermediación.        

BIBLIOGRAFIA

ARDILA ROJAS, Nubia Amparo y LEAL PEREZ, Hildebrando. El contrato de arrendamiento y el proceso de restitución del inmueble (lanzamiento). Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1991. 415 p.

BONIVENTO JIMÉNEZ, José Armando.  Contratos mercantiles de intermediación. 2.ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional,1999. 305 p.  

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[1] TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I. 2.ed. Colombia: Legis, 2007. p.395.

[2] TOURNEAU, Philippe le. La responsabilidad civil. Colombia: LEGIS, 2004, p.21.

[3] TAMAYO, Op. Cit., p.p. 4, 5, 6 y 7.

[4] VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro.  DERECHO CIVIL, Tomo III. De las obligaciones. 10.ed. Bogotá : TEMIS, 2010. p. 169.

[5] Ibíd., p.170

[6] TOURNEAU, Philippe le, Op. Cit., p.23-24

[7] Fenómenos de los cuales se hace un completo tratamiento en la obra del profesor Javier Tamayo Jaramillo.  

[8] LUQUE JIMÉNEZ, Maria del Carmen. Responsabilidad Contractual y Extracontractual en los Arrendamientos Urbanos : Tirant Lo Blanch, 2008. p.15.

[9] VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE Álvaro, Op. Cit., p.354.

[10] TAMAYO, Op. Cit., p.33.

[11] MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y otros. Los Contratos en el Derecho Privado. Colombia: Legis, 2007. p.899-914.

[12] Ibíd., p.910. 

[13] TOURNEAU, Philippe le. La responsabilidad civil profesional. Colombia: LEGIS, 2006, p. 142-143.

[14] Ibíd., p.204.

[15] ARDILA ROJAS, Nubia Amparo y LEAL PEREZ, Hildebrando. El contrato de arrendamiento y el proceso de restitución del inmueble (lanzamiento). Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1991. p.12.

[16] BONIVENTO JIMÉNEZ, José Armando.  Contratos mercantiles de intermediación. 2.ed. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional,1999. p.1-4.